Gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligungen und ihre Auswirkungen auf Bauprojekte in ISOS-Gebieten

1.
In den besonders gefährdeten Gewässerschutzbereichen wie namentlich dem Gewässerschutzbereich Au dürfen keine Bauten und Anlagen erstellt werden, die unter dem mittleren Grundwasserspiegel liegen; die Behörde kann Ausnahmen bewilligen, soweit die Durchflusskapazität des Grundwassers gegenüber dem unbeeinflussten Zustand um höchstens 10 Prozent vermindert wird (Ziff. 211 Abs. 2 Anhang 4 GSchV). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Erteilung einer solchen Ausnahmebewilligung als Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 78 Abs. 2 BV und Art. 2 NHG zu qualifizieren. Dies hat bei Bauvorhaben in Gebieten, die durch das ISOS geschützt sind und eine Beeinträchtigung des Schutzobjekts bewirken können, die Konsequenz, dass ein Gutachten im Sinne von Art. 7 Abs. 2 NHG eingeholt und eine spezielle Interessenabwägung gemäss Art. 6 Abs. 2 NHG vorgenommen werden muss (BGE 145 II 176, m.w.H.).  

2.1
Von dieser Rechtsprechung war unlängst ein Bauvorhaben in der Stadt Zürich betroffen. Eine Bauherrschaft plant einen Ersatzneubau als Teil einer Siedlung, die als Baugruppe im ISOS verzeichnet und mit dem Erhaltungsziel A belegt ist. Da der Ersatzneubau mit dem Untergeschoss unter den mittleren Grundwasserspiegel zu liegen kommt, ist eine gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung der Baudirektion erforderlich. Die Nachbarn beriefen sich im Rekursverfahren auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung und beanstandeten, dass kein Gutachten eingeholt und keine Interessenabwägung durchgeführt worden sei.

2.2
Der Bauherr hielt dem entgegen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht rechtskonform sei und zu unhaltbaren Ergebnissen führe. Er brachte vor, es sei zu verlangen, dass die im Einzelfall betroffene Bundesaufgabe tatsächlich Auswirkungen auf Natur und Heimat zeitige und raumrelevant sei, was auf die streitgegenständliche gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung nicht zutreffe. Unter dem Aspekt des Ortsbildschutzes gemäss ISOS sei es schlicht irrelevant, dass mit dem Bauprojekt Einbauten in den Grundwasserträger vorgenommen werden sollen. Es sei unverständlich, dass einzig wegen dieser Bewilligung ein Gutachten der ENHK und eine Interessenabwägung nötig sein sollen. Der vom Bundesgericht eingeführte Automatismus – so der Bauherr weiter – führe zu stossenden Ergebnissen, indem es beim Bauen in einem ISOS-Gebiet seither vom reinen Zufall abhänge, ob im Einzelfall wegen der Beschaffenheit des Untergrunds, die keinen Sachzusammenhang zum Ortsbildschutz aufweise, nach Art. 6 f. NHG vorzugehen sei oder nicht. Der Bauherr ersuchte das Baurekursgericht deshalb, der bundesgerichtlichen Praxis in solchen Fällen (und damit auch im konkreten Streitfall) die Anwendung zu versagen.

3.
Diese Kritik des Bauherrn (und jene der örtlichen Baubehörde, die teilweise anders begründet wurde) gaben dem Baurekursgericht Gelegenheit, sich in seinem neueren Entscheid vom 16. Juli 2021 (BRGE I Nrn. 0106/2021 bis 0111/2021) mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auseinanderzusetzen. Das Gericht räumte zwar ein, dass sich die verfochtene Differenzierung sachlich nachvollziehen lasse. Im Ergebnis lehnte es das Gericht jedoch ab, einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Bundesaufgabe und Beeinträchtigung des Inventarobjekts zu verlangen (in dem Sinne, dass derjenige Aspekt eines Bauvorhabens, aufgrund dessen von der Erfüllung einer Bundesaufgabe auszugehen ist, zugleich der Aspekt ist, aufgrund dessen das Bauvorhaben zur Beeinträchtigung eines Inventarobjekts führen kann). Es erwog, dass die bundesgerichtliche Linie, gemäss der ein bloss mittelbarer Zusammenhang genügt, bei einer verfassungsrechtlichen Einordnung der einschlägigen Vorschriften durchaus nachvollziehbar sei. Gerade wegen der verfassungsrechtlichen Kompetenzausscheidung könne hinsichtlich der ISOS-Objekte lediglich beim Vorliegen einer Bundesaufgabe ein verstärkter bundesrechtlicher Schutz zur Anwendung gebracht werden, wovon gemäss der bundesgerichtlichen Praxis offenbar bewusst in möglichst weitgehendem Ausmass und damit unter Ausserachtlassung möglicher Differenzierungen Gebrauch gemacht werden solle. Diese Gewichtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben sei – so das Baurekursgericht weiter – in sich schlüssig, womit für eine Korrektur des Anwendungsbereichs von Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 NHG unter dem Titel «verfassungskonforme Auslegung» gerade kein Raum bestehe, auch wenn sich für ein abweichendes Verständnis ebenfalls gute Gründe ins Feld führen liessen (Rekursentscheid, E. 5.3.3, S. 21 ff.).

4.
Es ist dem Baurekursgericht zwar zugute zu halten, dass es sich nicht mit einem Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung begnügte, sondern die vorgebrachten Argumente eingehend prüfte. Im Ergebnis vermag die Begründung aber nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu überzeugen. Im Einzelnen:

4.1
Ausgangspunkt bildet Art. 78 Abs. 1 NHG, wonach die Kantone für den Natur- und Heimatschutz zuständig sind. Dies gilt grundsätzlich auch für den Schutz von Landschaften, Ortsbildern, geschichtlichen Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmälern im Zusammenhang mit Bauvorhaben. Gestützt auf die Verfassung beschränkt sich die Rolle des Bundes in solchen Fällen darauf, bei der Erfüllung seiner Aufgaben Rücksicht auf die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes zu nehmen und die erwähnten Objekte zu schonen sowie ungeschmälert zu erhalten, wenn das öffentliche Interesse es gebietet (Art. 78 Abs. 2 BV).

4.2
Die Rücksichtnahme wird vom Bund «bei der Erfüllung seiner Aufgaben» verlangt. Bereits aus dieser verfassungsrechtlichen Umschreibung wird deutlich, dass es im konkreten Rechtsanwendungsfall immer einen unmittelbaren Sachzusammenhang zwischen der Bundesaufgabe und den Natur- und Heimatschutzanliegen braucht. Die Pflicht zur Rücksichtnahme geht nur soweit, als die Bundesaufgabe reicht. In den allermeisten Fällen liegt dieser unmittelbare Sachzusammenhang auf der Hand, weshalb er in der Praxis keine Probleme bereitet und bisher, soweit ersichtlich, auch nie näher thematisiert wurde. Vereinzelt trifft das aber nicht zu und ist eine Differenzierung vorzunehmen, so namentlich beim hier interessierenden Gewässerschutz.

Wird etwa in einem Ortsbild von nationaler Bedeutung eine Baute im Gewässerraum erstellt (vgl. für dieses Beispiel Rekursentscheid, E. 3.3.3, S. 22), ist diese raumwirksame Massnahme potentiell geeignet, das Schutzobjekt zu beeinträchtigen. Aufgrund dieses direkten Sachzusammenhangs ist es gesetzlich vorgezeichnet und demzufolge unausweichlich, dass im Baubewilligungsverfahren eine Begutachtung durch eine eidgenössische Kommission sowie eine Interessenabwägung zu erfolgen haben.

Bei Einbauten in den Grundwasserträger verhält es sich anders. Dort erschöpft sich die Erfüllung der Bundesaufgabe darin, dass für solche Massnahmen eine Bewilligung des Kantons erforderlich ist. Nur wenn es sich beim Untergrund selber um ein in einem Bundesinventar verzeichnetes Schutzobjekt handelt (wie beispielsweise um ein Moor oder eine archäologische Fundstätte) oder die Einbauten einen Eingriff bei einem benachbarten Schutzobjekt bewirken können, greifen die Pflichten gemäss Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 NHG ein. Verfehlt ist es hingegen, wegen der für das geschützte Ortsbild irrelevanten Einbauten in den Untergrund zugleich auch die Erstellung des Hochbaus als Erfüllung einer Bundesaufgabe zu begreifen und deswegen eine Begutachtung und eine Interessenabwägung zu verlangen. Dies ist nur dann gerechtfertigt, wenn auch der Hochbau selber auf eine bundesrechtliche Spezialbewilligung (wie etwa eine Ausnahmebewilligung nach den Art. 24 f. RPG) angewiesen ist, was im beurteilten Fall nicht zutraf.

5.1
Das Erfordernis des unmittelbaren Sachzusammenhangs zwischen Bundesaufgabe und Beeinträchtigung des Inventarobjekts ist der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Übrigen nicht fremd. Das Bundesgericht anerkennt dieses Kriterium im Gegenteil ausdrücklich, indem es eine Bundesaufgabe unter anderem dann bejaht, wenn der bundesrechtliche Auftrag die Gefahr der Beeinträchtigung schützenswerter Natur-, Orts- oder Landschaftsbilder in sich birgt und deshalb die Rücksichtnahme auf die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes sichergestellt werden muss (BGE 139 II 271, S. 275, E. 9.4). Der bundesrechtliche Auftrag, bzw. dessen Erfüllung im Einzelfall muss also geeignet sein, ein Schutzobjekt zu beeinträchtigen, damit eine Bundesaufgabe angenommen wird, womit eben dieser unmittelbare Sachzusammenhang angesprochen ist.

5.2
Daneben gibt es zwar noch eine zweite Fallgruppe, nämlich die Erteilung von bundesrechtlichen Spezialbewilligungen, welche zumindest auch den Schutz von Landschaft und Natur bezwecken. Bei diesen Bewilligungen ist der unmittelbare Sachzusammenhang indessen regelmässig projekt- bzw. bewilligungsinhärent, weshalb er in der bundesgerichtlichen Praxis gar keine Rolle spielte. Dies änderte sich, als das Bundesgericht bei einer Überbauung in einem ISOS-geschützten Ortsbild die Pflicht zur Einholung eines Gutachtens im Sinne von Art. 7 Abs. 2 NHG und das Erfordernis der speziellen Interessenabwägung gemäss Art. 6 Abs. 2 NHG einzig deshalb bejahte, weil für Einbauten in den Untergrund mit dem Untergeschoss eine gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung erforderlich war (BGr 1C_482/2012 [Fall Sarnen I]). Damit beschritt das Bundesgericht bei konventionellen Bauvorhaben juristisches Neuland und dehnte die NHG-Schutzbestimmungen in einem Masse aus, wie es mit Art. 78 Abs. 2 BV und der Kompetenzausscheidung auf dem Gebiet des Natur- und Heimatschutzes nicht mehr vereinbar ist.

6.
Dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung in diesen Konstellationen systemwidrig ist, zeigt sich auch daran, dass eine Bauherrschaft die Anwendung von Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 NHG abwenden kann, indem sie auf die bewilligungspflichtigen Einbauten in den Untergrund verzichtet und nur den Hochbau erstellt, womit sich an der Situation für das geschützte Ortsbild nichts ändert. Im Regelfall, wo ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Bundesaufgabe und Beeinträchtigung des Inventarobjekts gegeben ist (bzw. implizit verlangt wird), besteht diese Möglichkeit nicht, bzw. sind Projektänderungen zwecks Abwendung einer bundesrechtlichen Bewilligungspflicht regelmässig auch ortsbildschutzrelevant.

7.
Aufgrund der gezeigten Widersprüche wurde die Bundesgerichtspraxis auch in der Lehre kritisiert. So wies Peter Heer (a.a.O.) darauf hin, dass die gewässerschutzrechtliche Bewilligung nach Art. 19 Abs. 2 GSchG im Entscheid des Bundesgerichts «Sarnen I» (1C_482/2012 vom 14. Mai 2014) keinen Eingriff in das gemäss ISOS geschützte Ortsbild bewirkt habe, weshalb die Art. 6 f. NHG in diesem Fall zu Unrecht angewendet worden seien. Dass die kommunale Baubewilligung und die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zu koordinieren seien, führe nicht zu einer inhaltlichen Vermischung der Bewilligungsvoraussetzungen.

8.
Das Bemühen des Bundesgerichts, bewusst in möglichst weitgehendem Ausmass und damit unter Ausserachtlassung möglicher Differenzierungen von der verfassungsrechtlichen Kompetenzausscheidung Gebrauch zu machen, dass hinsichtlich der ISOS-Objekte nur beim Vorliegen einer Bundesaufgabe ein verstärkter bundesrechtlicher Schutz zur Anwendung gebracht werden kann, ist offensichtlich. Aus den dargelegten Gründen ist diese Praxis jedoch in solchen Konstellationen rechtlich problematisch und führt zu unbefriedigenden Ergebnissen. Nach der hier vertretenen Auffassung wäre das Baurekursgericht deshalb gehalten gewesen, dieser Praxis im beurteilten Fall (und generell in solchen Konstellationen) wegen Fehlens eines hinreichenden Sachzusammenhangs zwischen Bundesaufgabe und möglicher Beeinträchtigung des Inventarobjekts die Anwendung zu versagen. Wie die oberen Instanzen und namentlich das Bundesgericht im Fall eines Weiterzugs der Nachbarn mit einem solchen Entscheid verfahren wären, ist eine andere Frage. In jedem Fall hätte das Bundesgericht Gelegenheit erhalten, sich noch einmal vertieft mit seiner eigenen Praxis auseinanderzusetzen und allenfalls zu korrigieren.