Erweiterte Besitzstandsgarantie – Kontroverse Entscheide zur «materiellen Sichtweise» bei der Prüfung eines weitergehenden Rechtsverstosses gemäss § 357 Abs. 1 PBG (VB.2018.00242 vom 4. Oktober 2018 und BRGE I Nr. 0127/2019 vom 4. Oktober 2019)
1) Ausgangslage
Gemäss der langjährigen, früheren Praxis führte die Aufstockung eines überhohen Gebäudes durch ein Dachgeschoss zu keiner neuen bzw. weitergehenden Abweichung von Vorschriften im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG, sofern die Gebäudehöhe (im Rechtssinne) nicht weitergehend erhöht wurde und keine Übergeschossigkeit resultierte (VB.2016.00532, E. 2.4). Allfällige entgegenstehende nachbarliche Interessen wurden im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt, was bisweilen Einschränkungen des Bauprojekts zur Folge hatte (VB.2005.00585). Mit Urteil 1C_231/2017 vom 1. März 2018 beschritt das Bundesgericht einen neuen Weg. Es erwog, dass eine formelle Betrachtungsweise unter dem alleinigen Gesichtspunkt, ob die Gebäudehöhe im rechtlichen Sinne sich ändere oder nicht, im Einzelfall zu stossenden Ergebnissen führen könne und sich als unhaltbar erweise. Es sei offenkundig, dass eine Baute mit zusätzlichem Attikageschoss viel höher wirke und auch effektiv erhebliche negative Auswirkungen für die Nachbarn habe. So verstärke das geplante Attikageschoss im zu beurteilenden Fall in Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv. Es sei deshalb eine materielle Sichtweise zwingend geboten, welche dazu führe, dass die strittige Aufstockung in Bezug auf die tatsächlich in Erscheinung tretende Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG führe.
Die Rechtsauffassung des Bundesgerichts wurde vom Verfasser dieses Beitrags hinterfragt und kritisiert (vgl. PBG 2/2018, S. 42 ff.). Es wurde dargelegt, dass eine materielle Betrachtungsweise bei der Prüfung eines weitergehenden Rechtsverstosses der gesetzgeberischen Intention der Revision des PBG vom 1. September 1991 widerspreche. Zudem erfolgte der Hinweis, dass die Praxisänderung des Bundesgerichts rechtliche Konsequenzen von grosser Tragweite entfalte, welche weit über den strittigen Fall einer Aufstockung überhoher Gebäude hinausreichten. Den zürcherischen Rechtsmittelbehörden wurde empfohlen, bei der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG vorderhand an ihrer bisherigen Praxis und dem bisherigen Prüfschema festzuhalten.
Nun liegen erste besitzstandsrechtliche Entscheide von Baurekursgericht und Verwaltungsgericht vor, welche nach dem Urteil des Bundesgerichts ergingen (VB.2018.00242 in BEZ 2018 Nr. 31; BRGE I Nr. 0127/2019). Die Standpunkte sind kontrovers. Diese Urteile werden nachfolgend besprochen und gewürdigt.
2) VB.2018.00242 vom 4. Oktober 2018
Im vom Verwaltungsgericht beurteilten Fall ging es erneut um die Aufstockung eines Gebäudes, das die Gebäudehöhe bereits überschritt. Das Baurekursgericht hatte den Rekurs des Nachbarn noch unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung abgewiesen.
Das Verwaltungsgericht erwog demgegenüber (notabene ohne jede Auseinandersetzung mit der in PBG aktuell 2/2018 geübten Kritik), dass sich diese Praxis aufgrund des neuen Entscheids des Bundesgerichts nicht mehr halten lasse. Die vom Bundesgericht als «formelle Betrachtungsweise» bezeichnete Vorgehensweise sei durch eine im Einzelfall vorzunehmende «materielle Sichtweise» zu ersetzen, bei welcher das Ausmass der bestehenden Gebäudehöhenüberschreitung von massgeblicher Bedeutung sei bzw. sein könne, dies im Gegensatz zur bisherigen Praxis, wo dieses Kriterium nur im Rahmen der Interessenabwägung Beachtung gefunden habe.
Aus den Planunterlagen ergab sich, dass die Gebäudehöhe des streitbetroffenen Wohnhauses an der Nordostfassade um maximal 30 cm überschritten wurde, während sie im Übrigen überall eingehalten war. Für das Verwaltungsgericht konnte bei einer derart geringfügigen Überschreitung der Gebäudehöhe nicht davon gesprochen werden, dass das Attikageschoss in Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv verstärken würde. Andernfalls müsste – so das Verwaltungsgericht weiter – aus dem Entscheid des Bundesgerichts der Schluss gezogen werden, dass jegliche Aufstockung eines die Gebäudehöhe auch in einem sehr geringfügigen Ausmass überschreitenden Gebäudes eine weitergehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG darstelle. Damit würde die vom kantonalen Recht mit fraglicher Vorschrift gewährleistete Bestandesgarantie – zumindest bei Rechtswidrigkeit infolge Gebäudehöhenüberschreitung – unterlaufen und der Bestimmung ihre Anwendung versagt. Für das Verwaltungsgericht war klar, dass diese Auffassung dem Entscheid des Bundesgerichts nicht zugrunde gelegen haben konnte.
Da die Gebäudehöhe im rechtstechnischen Sinne nicht zusätzlich überschritten wurde, kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Aufstockung keinen weitergehenden Rechtsverstoss im Sinne von § 357 Abs. 2 PBG bewirke und damit grundsätzlich einer ordentlichen Baubewilligung zugänglich sei.
Private Interessen, welche die Interessen der Bauherrschaft an der Aufstockung zu überwiegen vermocht hätten, waren vom Nachbarn nicht geltend gemacht worden und für das Verwaltungsgericht auch nicht ersichtlich.
Im Ergebnis erwies sich die geplante Errichtung eines Attikageschosses auf dem bestehenden Wohnhaus im Lichte von § 357 Abs. 1 PBG somit als bewilligungsfähig, was zur Abweisung der Beschwerde führte.
3) BRGE I Nr. 0127/2019 vom 4. Oktober 2019
Auf den Tag genau ein Jahr nach der Ausfällung des erwähnten Verwaltungsgerichtsentscheids hatte sich die 1. Abteilung des Baurekursgerichts mit der Bewilligungsfähigkeit eines Bauprojekts in der Quartiererhaltungszone der Stadt Zürich zu befassen, bei dem ein bereits abstandswidriges Gebäude, bei dem es sich um ein förmliches Denkmalschutzobjekt handelte, teilweise innerhalb des Abstandsbereichs, aber ohne weitergehende Unterschreitung des Abstands erheblich aufgestockt werden sollte.
Der rekurrierende Nachbar hatte eingewendet, dass nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Aufstockungen eine «materielle Sichtweite» geboten sei, welche Überlegungen «zweifellos» analog für die Aufstockung eines abstandswidrigen Gebäudes gelten würden. Die Bausektion hätte den strittigen Dachgeschossausbau deshalb richtigerweise als unzulässigen weitergehenden Rechtsverstoss im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG (und nicht Satz 1) einstufen müssen.
Die Bausektion verneinte demgegenüber vernehmlassungsweise eine analoge Anwendung der neuen Bundesgerichtspraxis zur Aufstockung auf den strittigen Fall. Das Projekt vermittle nicht den Eindruck einer weitergehenden Verletzung des Grenz- und Gebäudeabstandes in horizontaler Richtung, sondern denjenigen einer zusätzlichen Kubatur im Umfang des bereits unterschrittenen Abstandsbereichs, was gemäss der Rechtsprechung einen Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG darstelle. Zudem resultiere bei einer gesamthaften Betrachtung kein «unhaltbares» oder geradezu «stossendes» Ergebnis, wie es das Bundesgericht im erwähnten Entscheid angenommen habe. Das Gebäude weise zwei Geschosse weniger auf, als nach der Regelbauweise in der hier massgeblichen Quartiererhaltungszone gestattet seien und unterschreite die erlaubte Gebäudehöhe von 14.7 m markant.
Der Bauherr argumentierte weitgehend identisch wie die Vorinstanz und war überdies der Ansicht, dass andernfalls aufgrund des vorliegenden Unterschutzstellungsvertrages von besonderen Verhältnissen im Sinne von § 220 PBG auszugehen sei, womit die Dachgeschosserweiterung eventuell nach § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG dispensweise zu bewilligen wäre.
Das Baurekursgericht wies in seinem Entscheid zunächst darauf hin, dass die Aufstockung einer abstandswidrigen Baute im Abstandsbereich gemäss bisheriger Rechtsprechung der zürcherischen Rechts¬mittelbehörden keinen weitergehen¬den Rechtsverstoss bewirke, solange der Abstand nicht zusätzlich unterschritten werde.
Alsdann prüfte das Baurekursgericht, ob die vom Bundesgericht initiierte Änderung der besitzstandsrechtlichen Praxis auch auf die Aufstockung einer grenzabstandswidrigen Baute anzuwenden sei, was es verneinte. Es erwog unter Verweis auf die Urteilsbesprechung in PBG aktuell 2/2018, dass die Rechtsprechungsänderung durch das Bundesgericht im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte von § 357 PBG zu Recht kritisiert worden sei. Die vom Bundesgericht als zwingend erachtete «materielle Sichtweise» könnte nämlich je nach den Verhältnissen im Einzelfall (Umfang der Änderungen, Ausmass der Abstandsverletzung) durchaus gebieten, solche Änderungen als weitergehenden Verstoss auch gegen die Abstandsvorschriften einzustufen. Es lasse sich indes – so das Baurekursgericht weiter – klar nachweisen, dass einzig eine formelle Betrachtungsweise der gesetzgeberischen Intention der Revision des PBG vom 1. September 1991 entspreche. Die vom Bundesgericht geforderte materielle Betrachtungsweise komme faktisch einer Prüfung der «weiteren Verschlechterung» gleich, die vom zürcherischen Gesetzgeber mit der besagten Gesetzesrevision bewusst abgeschafft worden sei. Sie auf dem Wege der Rechtsprechung wieder einzuführen, sei nach hier vertretener Auffassung unzulässig. Zu bemerken sei jedoch, dass das Verwaltungsgericht die materielle Betrachtungsweise im Entscheid VB.2018.00242 im Grundsatz übernommen habe.
Mit dieser Begründung hielt das Baurekursgericht im Ergebnis an der bisherigen, vom Verwaltungsgericht mit VB.2001.00375 begründeten Rechtsprechung fest, gemäss der die Aufstockung eines abstandswidrigen Gebäudes keine zusätzliche Verletzung der Abstandsvorschriften darstellt, sondern im Lichte der durch die Abstandsvorschriften geschützten wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Interessen betrachtet eine Verschlechterung, die der Gesetzgeber nur aufgrund einer im Einzelfall gegen das Bauvorhaben sprechenden Interessenabwägung ausschliessen wollte.
Demgemäss blieb für das Baurekursgericht zu prüfen, ob der strittigen Aufstockung überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstanden, was es mit eingehender Begründung ver¬neinte. Dies führte zur Abweisung des Rekurses und zur Bestätigung der erstinstanzlichen Baubewilligung.
4) Anmerkungen
Der vorstehend kommentierte Entscheid des Baurekursgerichts betrifft die Aufstockung eines zwar abstandswidrigen, aber in Bezug auf die Gebäudehöhe baurechtskonformen Gebäudes. Es lag damit ein anderer Fall vor, als er dem Urteil des Bundesgerichts zugrunde lag. Die Erwägungen des Baurekursgerichts machen aber deutlich, dass eine Übernahme der vom Bundesgericht geforderten «materiellen Sichtweise» generell abgelehnt wird. Für das Baurekursgericht bleibt es beim bisherigen Prüfschema, bei dem bei Änderungen an einem vorschriftswidrigen Gebäude im Sinne von § 357 Ab. 1 PBG in einem 1. Schritt zu untersuchen ist, ob das Projekt zu einem neuen oder weitergehenden Rechtsverstoss im Rechtssinn führt (formelle Betrachtungsweise) und, wenn dies zu verneinen ist, in einem 2. Schritt geprüft wird, ob der Änderung überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen.
Die klare und mutige Haltung des Baurekursgerichts ist zu begrüssen. Eine materielle Betrachtungsweise, wie sie das Bundesgericht im Rahmen seiner eingeschränkten Willkürprüfung in Korrektur der langjährigen, bewährten Gerichtspraxis im Kanton Zürich eingeführt hat, ist weder gesetzeskonform noch sachlich gerechtfertigt. Beim Urteil 1C_231/2018 handelt es sich um einen Fehlentscheid, der auf einem seit der PBG Revision von 1991 überholten Rechtsverständnis basiert und über den konkreten Streitfall hinaus weitreichende Auswirkungen hat, die das Bundesgericht so gar nicht bedacht haben dürfte. Dass das Baurekursgericht die Rechtsfigur der «materiellen Betrachtungsweise» nicht übernehmen will, ist richtig und erfreulich.
Die abweichende Haltung des Verwaltungsgerichts ist problematisch. Es ist der Rechtssicherheit nicht zuträglich, wenn die materielle Sichtweise zwar im Grundsatz übernommen, aber sogleich relativiert und auf Fälle beschränkt wird, in denen eine rein formelle Betrachtungsweise zu «stossenden Ergebnissen» führt. Dies wirft die schwierige Frage auf, wo genau die Grenze zu ziehen ist, was den Behörden und Gerichten unnötigen Aufwand beschert und zusätzliches Konfliktpotential begründet.
Nach dem hier vertretenen Rechtsverständnis liegt im Anwendungsbereich von § 357 Abs. 1 PBG nur dann ein «stossendes Ergebnis» vor, wenn ein Bauvorhaben entweder den Tatbestand der Gesetzesumgehung erfüllt (was zum Verlust des Besitzstandsprivilegs und zur Anwendung der Neubauvorschriften führt) oder den Änderungen im Einzelfall überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen. Diese Korrektive sind ausreichend, um unerwünschte Ergebnisse zu verhindern. Die vom Bundesgericht geforderte «materielle Sichtweise» bringt keinen zusätzlichen Nutzen, sondern schafft im Gegenteil zusätzliche Probleme bei der Rechtsanwendung und ist der Rechtssicherheit abträglich. Hinzu kommt, dass sie die Frage nach dem Vorliegen entgegenstehender nachbarlicher Interessen (Beeinträchtigung der Aussicht, Schattenwurf etc.) mit der Prüfung des weitergehenden Rechtsverstosses vermengt, was der Systematik von § 357 Abs. 1 PBG widerspricht.
Es bleibt zu hoffen, dass das Verwaltungsgericht bei nächster sich bietender Gelegenheit ebenfalls auf die Linie des Baurekursgerichts umschwenken wird.