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Kommentare


In der Rubrik 'Kommentare' publizieren wir in unregelmässigen Abständen Fallbesprechungen sowie Artikel zu Rechtsproblemen oder Neuigkeiten von allgemeinem Interesse aus dem Gebiet des öffentlichen und privaten Baurechts.
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Vergabeverfahren: Verweis auf die Honorarkategorien der SIA Norm 103 als Preisbildungsregel für degressive Stundenansätze?

 Ein Praxiskommentar von Dr. Markus Lanter

Das Bundesverwaltungsgericht hatte in einem neueren Urteil die Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, ob sich aus einem Verweis auf die SIA Norm 103 in den Ausschreibungsunterlagen eine Preisbildungsregel ergibt, wonach für die verschiedenen Honorarkategorien zwingend degressive Stundenansätze zu offerieren sind. Das Bundesverwaltungsgericht verneinte diese Frage im konkreten Fall (BVGer, 24. September 2018, B-4969/2017).
Das ASTRA hatte unter dem Titel Bauherrenvermessung Vermessungsarbeiten ausgeschrieben. Von sieben fristgerecht eingegangenen Angeboten wurden mit dem Zuschlag deren drei vom Verfahren ausgeschlossen, darunter auch jenes der Beschwerdeführerin. Dabei begründete die Vergabestelle den Ausschluss damit, dass die Beschwerdeführerin für die Honorarkategorien A bis G der SIA Norm 103 nicht absteigende Ansätze offeriert habe. Damit gehe die Verschiebung von Leistungen zu tieferen Honorarkategorien mit höheren Ansätzen einher, was zu versteckten Mehrkosten führe. Das Angebot der Beschwerdeführerin stelle eine unzulässige finanzielle Variante dar und die Vergleichbarkeit mit den übrigen Angeboten sei nicht gegeben.
Die Vergabestelle hatte in einem Excel-Dokument «Honorarkalkulation» Stundenansätze für Projektleiter, Stv. Projektleiter sowie die Honorarkategorien A bis G abgefragt. Dabei war die Anzahl Stunden der jeweiligen Kategorien von der Vergabestelle vorgegeben. Die Stundenansätze sollten nach Art. 6.2 SIA Norm 103 erfolgen, wobei die Qualifikationskategorien in der SIA Norm von A (höchste Qualifikation) bis G (niedrigste Qualifikation) eingeteilt sind. Aus den Ausschreibungs-unterlagen ging sodann hervor, dass nach effektivem Zeitaufwand entschädigt wird. Die Gesamtstundenzahl ist dabei auf 3'700 beschränkt, wovon 2‘000 durch die Schlüsselpersonen (Projektleiter und Stv. Projektleiter) zu leisten sind. Für diese Schlüsselpersonen war keine Angabe einer Qualifikationskategorie notwendig. Der anhand dieser Stundenzahlen und Honoraransätzen ermittelte Betrag galt gemäss der Vertragsurkunde sodann als Kostendach.
Die Beschwerdeführerin offerierte für die Qualifikationskategorie A (für die allerdings keine Stunden vorgesehen waren) den höchsten Stundenansatz, gefolgt von (in absteigender Reihenfolge) den Kategorien B, E, F, G und C. Der für die Projektleitung offerierte Stundenansatz entsprach jenem der Qualifikationskategorie C.
Das Bundesverwaltungsgericht hielt zunächst zutreffend fest, dass keine unzulässige Variante vorlag. Die Vergabestelle hatte Stundenansätze abgefragt und die Beschwerdeführerin hatte diese Ansätze geliefert (Erwägung 3.3). Damit war das Angebot der Beschwerdeführerin mit den übrigen Angeboten auch vergleichbar (Erwägung 7). Es lag auch kein Angebot mit Zeitmitteltarif vor. Die Beschwerdeführerin hatte nicht für mehrere Honorarkategorien einheitliche Ansätze offeriert, sondern für die sieben Kategorien sieben verschiedene Ansätze angegeben (Erwägung 3.4).
Damit blieb die zentrale Frage zu beantworten, ob in den Ausschreibungsunterlagen mit dem Verweis auf Art. 6.2 der SIA Norm 103 eine Preisbildungsregel definiert worden war, wonach degressive Honoraransätze für die Kategorien A bis G zu offerieren waren. Die Vergabestelle machte dabei geltend, dies ergebe sich aus der SIA Norm 103 selbst und sei auch branchenüblich. Ohne degressive Honoraransätze könne sodann nicht sichergestellt werden, dass die bestellten Leistungen durch das entsprechende Personal erfüllt würden.
Das Bundesverwaltungsgericht rief zunächst in Erinnerung, dass Anbietende darauf vertrauen dürfen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch versteht (Erwägung 6.3). Zwar war in den Ausschreibungsunterlagen rechtsgültig auf die SIA Norm 103 verwiesen worden. Diese listet in der Zuordnungstabelle nach Art. 6.2.5 jedoch nur verschiedene Funktionen in hierarchisch jeweils absteigender Reihenfolge auf. Zusätzlich operiert die SIA Norm 103 mit drei Stufen, die der Gewichtung von Erfahrung und Können auf der jeweiligen Funktionsstufe Rechnung tragen. Wer im Einzelfall in welche Qualifikationskategorie fällt, hängt somit zunächst von der Funktion und innerhalb der Funktion von der Erfahrung und dem Können der Person ab. Sodann war in den Ausschreibungsunterlagen ein Kostendach als Maximalhonorar festgesetzt worden. Es war daher von einer für die Anbietenden verbindlichen Aufgabenverteilung innerhalb der verschiedenen Qualifikationskategorien und einem dafür zu entrichtenden Maximalhonorar auszugehen.
Zu Recht erkannte das Bundesverwaltungsgericht, dass innerhalb dieser Vorgaben Kalkulationsfreiheit bestehen muss. Dabei wies es auch darauf hin, dass die Stundenansätze auch nach der SIA Norm 103 im wirtschaftlichen Wettbewerb unter den Anbietern ermittelt werden (Erwägung 6.5; vgl. auch KBOB, Empfehlung zur Honorierung von Architekten und Ingenieuren, 2018 [https://www.kbob.admin.ch/kbob/de/home.html]. Die Anbieter sind also nicht verpflichtet, für die bestqualifizierten Personen die höchsten Stundenansätze zu offerieren.
Damit kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass weder in den Ausschreibungsunterlagen noch in Art. 6.2.4 der SIA Norm 103 eine Preisbildungsregel für degressive Honoraransätze vorgegeben sei. Die Vergabestelle konnte sich daher auch nicht auf ein stillschweigendes und gemeinsames Verständnis in Bezug auf eine entsprechende branchenübliche Preisbildungsregel berufen. Dies stünde im Widerspruch zum zentralen vergaberechtlichen Gebot der Transparenz (Art. 1 lit. a BöB; Erwägung 6.6).
Das Bundesverwaltungsgericht gestand der Vergabestelle zwar zu, das es in gewissen Fällen gute Gründe geben könne, bei der Honorierung nach Qualifikationskategorien degressive Honoraransätze als Preisbildungsregel zu verlangen. Die entsprechenden Vorgaben müssten aber in der Ausschreibung oder zumindest in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden (Erwägung 6.7). Da die Vergabestelle dies vorliegend unterlassen hatte, konnte sie den Anbietenden keine derartige Preisbildungsregel entgegenhalten. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erfolgte dementsprechend zu Unrecht, weshalb das Bundesverwaltungsgericht den Zuschlag aufhob. Die Vergabestelle muss eine Neubeurteilung vornehmen, in welche sie das – preislich günstigste – Angebot der Beschwerdeführerin miteinbeziehen muss.
Das Urteil ist inhaltlich zu begrüssen. Es weist zu Recht darauf hin, dass die Frage, ob degressive Honoraransätze zu offerieren sind, nicht generell beantwortet werden kann. Vielmehr ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, welche Vorgaben die Vergabestelle gemacht hat. Sind diese in Bezug auf Preisbildungsregeln unklar geblieben, ist es die Vergabestelle, welche die Verantwortung dafür trägt. Das Transparenzgebot verbietet es ihr, den Anbietenden eine nicht klar vorgegebenen Preisbildungsregel entgegenzuhalten. Vielmehr ist in solchen Fällen die Kalkulationsfreiheit der Anbietenden zu schützen.
Der Fall zeigt damit einmal mehr exemplarisch auf, wie wichtig eine sorgfältige Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen ist. Vergabestellen stehen dabei auch vor der Herausforderung, auch ein Verhalten von Anbietenden zu antizipieren, das von bisher allenfalls gebräuchlichen Mustern abweicht. Es ist daher immer zu überprüfen, ab die Ausschreibungsunterlagen auch Angebote zulassen, welche die Vergabestelle nicht akzeptieren will. Ist dies der Fall, sind die Ausschreibungsunterlagen zu überarbeiten.
Weniger überzeugend ist das vorgestellte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Verfahrensdauer. Am 16. August 2017 war der Zuschlag publiziert worden. Die Beschwerde war beim Bundesverwaltungsgericht dementsprechend Anfang September 2017 eingegangen. Erst Ende März 2018, also nach fast sieben Monaten, hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gut (zum qualifizierten Beschleunigungsgebot für Vergabesachen bis zum Ergehen des Zwischenentscheids betreffend die aufschiebende Wirkung: BVGer, Zwischenentscheid vom 10. Februar 2012, B6762/2011, E. 3.4). Danach dauerte es noch einmal ein halbes Jahr bis zum vorliegenden Urteil. Insgesamt verstrichen von der Beschwerde bis zum Urteil also beinahe 13 Monate, was in einem Vergabeverfahren für alle Beteiligten äusserst unbefriedigend ist.

Oktober 2018

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