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Aktuelles


In der Rubrik 'Aktuelles' publizieren wir in unregelmässigen Abständen Fallbesprechungen sowie Artikel zu Rechtsproblemen oder Neuigkeiten von allgemeinem Interesse aus dem Gebiet des öffentlichen und privaten Baurechts.
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Vergabeverfahren: Zulässigkeit des Kriteriums „Lernendenausbildung“

Ein Praxiskommentar von Dr. Markus Lanter

In einem neueren Entscheid hatte das Zürcher Verwaltungsgericht wieder einmal Gelegenheit, sich zur Zulässigkeit der Berücksichtigung der Lernendenausbildung im Vergabeverfahren zu äussern (Urteil vom 5. Oktober 2017, VB.2017.00512). Durch die Ausführungen sollten sich aber insbeson-dere Vergabestellen nicht zu falschen Schlüssen verleiten lassen.
Zu beurteilen war die Beschaffung von Combisteamern im Rahmen des Umbaus des Kongresshau-ses. Diese erfolgten in einem offenen Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich. Es gingen elf Angebote von acht Anbietenden ein, die allesamt aus der Schweiz stammten. Die Vergabestelle gewichtete das Zuschlagskriterium „Lernendenausbildung“ – wie in der Ausschreibung angekündigt – mit 10 %. Im Beschwerdeverfahren verlangte die Beschwerdeführerin, die selber keine Lernenden ausbildet, der Zuschlagsempfängerin die beim Kriterium „Lernende“ zugesprochenen Punkte in Abzug zu bringen, weil das Kriterium im Staatsvertragsbereich generell unzulässig sei.
Obwohl das Verwaltungsgericht – zu Recht – klar erkennen liess, dass es die Rüge der Beschwerde-führerin für verspätet hielt, weil diese die Unzulässigkeit der Verwendung des Zuschlagskriteriums schon gegen die Ausschreibung hätte vorbringen müssen (E. 4), behandelte es die Rüge inhaltlich (E. 3). Es verwarf den Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach das Zuschlagskriterium „Ler-nendenausbildung“ im Staatsvertragsbereich generell unzulässig sei. Es wies zwar auf den aner-kannten Grundsatz hin, dass das Kriterium „Lernendenausbildung“ keine Anwendung findet, wenn ausländische Anbietende am Verfahren teilnehmen. Dieser Grundsatz sei aber genau zu dem Zweck entwickelt worden, faktische Teilnahmebeschränkungen, Chancenungleichheiten und drohende Diskriminierungen zu verhindern, ohne dass das Zuschlagskriterium „Lernendenausbildung“ im Staatsvertragsbereich generell untersagt werden müsste (E. 3.4).
Worauf das Verwaltungsgericht diese Aussage stützt, ist nicht ersichtlich. Den in E. 3.2 genannten Literaturstellen und dem dort zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts lässt sich dies jedenfalls nicht entnehmen. Wenn dort festgehalten wird, im internationalen Verhältnis dürften „keine Zuschlags-kriterien verwendet werden, die eine ausländische Anbieterin gegenüber einer inländischen Anbie-terin diskriminieren“ (VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 8.5), dürfte dies schon gegen die Ausschreibung solcher Kriterien sprechen.
Das Verwaltungsgericht scheint es demgegenüber genügen zu lassen, dass sich die Angebotsbewer-tung durch die Vergabestelle im konkreten Einzelfall nicht „diskriminierend ausgewirkt“ hat, weil keine ausländischen Offerten eingegangen sind. Es soll also zulässig sein, dass eine Vergabestelle in der Ausschreibung ankündigt, das Zuschlagskriterium „Lernendenausbildung“ zu verwenden, dann aber auf die Bewertung dieses Kriteriums verzichtet, wenn ausländische Angebote eingehen.
Ob dies den Zielen des Vergaberechts im Allgemeinen und jenen des Government Procurement Agreement (GPA) im Speziellen entspricht, ist zu bezweifeln. Anbietende – in- und ausländische, rechtskundige und rechtsunkundige – sollen sich auf die Ausschreibung verlassen dürfen. Die ver-wendeten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sind bei ihrem Entscheid über die Teilnahme an einem Vergabeverfahren von zentraler Bedeutung. Auch richten sie ihre Angebote und ihre sonstige Planung darauf aus.
Gerade der zutreffende Hinweis des Verwaltungsgerichts, dass Anbietende einen allfälligen Mangel des Vergabeverfahrens frühzeitig rügen müssen (E. 4), zeigt, dass diese vor eine unattraktive Wahl gestellt werden, wenn eine Vergabebehörde ein unzulässiges Zuschlagskriterium ausschreibt: Ent-weder sie beschweren sich, um ein diskriminierungsfreies Verfahren zu erkämpfen, ohne aber zu wissen, welchen Ausgang dieses für sie nehmen wird, oder sie warten zu und setzen sich damit dem Vorwurf aus, zu Unrecht nicht früher protestiert zu haben. Ausländische Anbietende – und gerade auch rechtskundige – können sich mit anderen Worten gerade nicht darauf verlassen, das Kriterium werde dann bei der Bewertung nicht angewendet. Und auch inländische Anbietende sol-len bereits im Voraus wissen, ob das Kriterium der Lernendenausbildung Anwendung findet. Dies soll nicht von der Teilnahme ausländischer Anbieter und damit von einer ungewissen Tatsache abhängig sein.
Vor diesem Hintergrund ist der Umstand, dass „sich möglicherweise in Einzelfällen rechtsunkundige ausländische Anbietende mit Blick auf das fragliche Kriterium von einer Offertstellung abhalten lassen“ (E. 3.4), zwar insofern belanglos, als im konkreten Fall kein tatsächlich offerierender Anbie-ter diskriminiert wurde. Er führt meines Erachtens aber tatsächlich dazu, dass die Lernendenaus-bildung generell schon gar nicht in Ausschreibungen als Zuschlagskriterium genannt werden darf. Dass allenfalls keine Beschwerden eingehen, falls dies dennoch geschieht („wo kein Kläger, da kein Richter“), ändert dies nichts an der Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens.

Dezember 2017

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