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Aktuelles
In der Rubrik 'Aktuelles' publizieren wir in unregelmässigen Abständen Fallbesprechungen sowie Artikel zu Rechtsproblemen oder Neuigkeiten von allgemeinem Interesse aus dem Gebiet des öffentlichen und privaten Baurechts.
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Einschränkung des Spielraums für Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten und Anlagen gemäss § 357 Abs. 1 PBG

Ein Kommentar zum Bundesgerichtsentscheid 1C_231/2017 vom 1. März 2018

Ausgangslage

1.
Gestützt auf eine Baubewilligung der Bausektion der Stadt Zürich vom 20.
Januar 1978 war in Zürich-Unterstrass eine Mehrfamilienhausüberbauung mit drei Vollgeschossen und einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m realisiert worden.

2.
Bei einer späteren Zonenplanrevision wurden die Gebäude der Wohnzone W3 zugewiesen, wodurch sie wegen der Überschreitung der dort geltenden Gebäudehöhe von 11,5 m nachträglich vorschriftswidrig wurden. Zudem überschreitet die Überbauung die in der W3 zulässige anrechenbare Geschossfläche, wo-mit durch die Rechtsänderung auch in Bezug auf die Ausnützungsvorschriften ein Rechtsverstoss eintrat.


Würdigung des Bauvorhabens im kantonalen Verfahren

3.
Mit Beschluss vom 26. August 2015 erteilte die Bausektion dem Eigentümer die Baubewilligung für die Aufstockung der Mehrfamilienhäuser um ein von allen Seiten zurückversetztes Attikageschoss mit sechs Wohnungen. Die Rechtsgrundlage für die Zulässigkeit der Änderungen erblickte sie in § 357 Abs. 1 PBG (Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten und Anlagen).

4.
Den von zwei Stockwerkeigentümern gegen den städtischen Bauentscheid erhobenen Rekurs hiess das Baurekursgericht mit Entscheid vom 8. Juli 2016 teilweise gut. Es ergänzte die Baubewilligung um die Auflage, dass vor Baubeginn Abänderungspläne einzureichen und zu bewilligen seien, gemäss welchen das hypothetische Dachprofil auf der Nordostseite auf maximal einem Drittel der Fassadenlänge durchstossen werde. Im Übrigen wies es die Rekurse ab.

5.
Einer der Nachbarn gelangte mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht, das mit Urteil vom 2. März 2017 den Entscheid der Vorinstanz schützte. Bezüglich der hier interessierenden Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG erwog das Verwaltungsgericht – wie vor ihm bereits das Baurekursgericht –, dass die Aufstockung eines unzulässig hohen Gebäudes mit einem Attikageschoss zu keiner zusätzlichen Erhöhung der Gebäudehöhe gemäss § 280 Abs. 1 PBG und damit auch nicht zu einer verpönten weitergehenden Abweichung von Vorschriften führe (VB.2016.00532, E. 2.4). Auch in Bezug auf die Ausnützungsvorschriften bewirkte der Attikaaufbau gemäss Verwaltungsgericht keinen zusätzlichen Rechtsverstoss, da das neue Dachgeschoss die ausnützungsmässig privilegierte, nicht anrechenbare Fläche von § 255 Abs. 2 PBG respektierte (VB.2016.00532, E. 5.2). Bei der Vornahme der Interessenabwägung erwog das Gericht, dass ein nach der stadtzürcherischen Bauordnung möglicher Ersatzneubau mit einem Schrägdach eine Firsthöhe von 18,5 m erreichen würde, was beim beschwerdeführenden Nachbarn zumindest zu einer ähnlich starken Aussichtsbeeinträchtigung führen würde wie das projektierte Attikageschoss. Der Bauherr seinerseits habe ein legitimes Interesse daran, sein Grundstück besser auszunützen und zusätzlichen Wohnraum zu schaffen. Insgesamt könne des-halb nicht von überwiegenden nachbarlichen Interessen gesprochen werden, welche im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG dem Bauvorhaben entgegenstehen würden (VB.2016.00532, E. 2.5).


Die abweichende Rechtsauffassung des Bundesgerichts

6.
Der unterlegene Nachbar akzeptierte diesen Entscheid nicht und gelangte mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. In seinem Urteil vom 1. März 2018 (BGr. 1C_231/2017) schloss sich das Bundesgericht der Kritik des Nachbarn an. Mit folgender Begründung:

7.
Dass sich die Gebäudehöhe im Rechtssinne mit der Aufstockung um ein Attikageschoss nicht änderte, blieb auch im bundesgerichtlichen Verfahren unbestritten. Diese «rein formelle Betrachtungsweise» der kantonalen Vorinstanzen führt nach dem Verständnis des Bundesgerichts aber zu einem «stossenden Ergebnis» und erweist sich deshalb als «unhaltbar». Für das Bundesgericht war entscheidend, dass der Eindruck der vorbestandenen Überschreitung der maxi-malen Gebäudehöhe in Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck durch den Aufbau eines Attikageschosses massiv verstärkt worden wäre. Der Gebäudekomplex, welcher mit einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m die maximal zulässige Gebäudehöhe von 11,5 m bereits deutlich überschritt, wäre mit dem streitbetroffenen Attikageschoss als 17 m hohe Baute in Erscheinung getreten und hätte gemäss Bundesgericht die Aussicht des Beschwerde-führers beeinträchtigt und zu vermehrtem Schattenwurf geführt. Bei einer solchen Sachlage erachtet das Bundesgericht eine «materielle Sichtweise» als zwingend geboten, auf deren Grundlage die Aufstockung „in Bezug auf die tat-sächlich in Erscheinung tretende Gebäudehöhe“ eine weitergehende und damit grundsätzlich unzulässige Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG bewirke (1C_231/2017, E. 4.6). In Bezug auf die Ausnützung schloss sich das Bundesgericht demgegenüber der Ansicht der Vorinstanzen an, dass durch das projektierte Attikageschoss keine neue anrechenbare Nutzung entstehe, womit auch kein weitergehender bzw. zusätzlicher Verstoss vorliege (1C_231/2017, E. 5.3).

8.
Da die Vorinstanz noch nicht geprüft hatte, ob für die Aufstockung gegebenen-falls eine Ausnahmebewilligung gemäss § 220 PBG erteilt werden könnte, hob das Bundesgericht in Gutheissung der Beschwerde nur den angefochtenen Entscheid – und nicht auch die städtische Baubewilligung – auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurück (1C_231/2017, E. 4.7 und E. 6).


Anmerkungen und Kritik

9.
Die Vorschrift von § 357 PBG betreffend bauliche und nutzungsmässige Änderungen an durch Rechtsänderung nachträglich vorschriftswidrig gewordenen Bauten und Anlagen hat in der PBG-Revision vom 1. September 1991 eine weitreichende Umgestaltung erfahren. Ersatzlos aufgehoben wurde unter anderem die Einschränkung, dass durch bauliche Massnahmen oder Nutzungsänderungen "keine weitere Verschlechterung eintritt". Eine verpönte "Verschlechterung" hatte die Rechtsprechung nicht nur dann bejaht, wenn durch die Änderung zusätzlich gegen eine bereits verletzte Bauvorschrift verstossen wurde, sondern schon dann, wenn die Änderung dazu führte, dass die durch diese Norm geschützten Rechtsgüter zusätzlich beeinträchtigt wurden. Als Beispiel wurde in der damaligen Gerichtspraxis etwa der Fall einer Aufstockung einer grenzabstandswidrigen Baute erwähnt, durch die zwar die Abstandsschrift sel-ber nicht zusätzlich verletzt wird, aber eine Verschlechterung in Bezug auf die durch die Abstandsvorschriften verfolgten Interessen der Wohnhygiene, insbesondere der genügenden Besonnung und Belichtung, eintritt (VB 147/1985 = BEZ 1987 Nr. 5, S. 14).

10.
In einem Urteil vom 10. April 2002 hatte sich das Verwaltungsgericht mit der Zulässigkeit der Aufstockung eines durch Rechtsänderung abstandswidrig gewordenen Gebäudes zu befassen. Das Gericht erwog, dass nach der PBG-Revision vom 1. September 1991 an der früheren Praxis, wonach eine Änderung bereits dann als unzulässig galt, wenn zwar nicht weitergehend gegen die verletzte Bauvorschrift verstossen wurde, jedoch die durch diese Norm geschützten Rechtsgüter zusätzlich beeinträchtigt wurden, nicht weiter festgehalten werden könne. Entscheidend sei vielmehr, ob der Änderung nicht überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen. Nur als Aus-nahmen bewilligungsfähig seien dagegen gemäss § 357 Abs. 1 letzter Satz PBG neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften, wie beispielsweise ein seitlicher Anbau im bereits verletzten Grenzabstandsbereich oder die Erhöhung der Baumasse eines die Baumassenziffer bereits überschreitenden Gebäudes (VB.2001.00375, E. 2/b). Für das Verwaltungsgericht stellt deshalb die Aufstockung eines abstandswidrigen Gebäudes gemäss dem geltendem Recht keine zusätzliche Abstandsunterschreitung dar, sondern im Licht der durch die Abstandsvorschriften geschützten wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Interessen eine Verschlechterung, die der um grössere Flexibilität bemühte Gesetzgeber nicht länger generell habe ausschliessen wollen, sondern nur auf Grund einer im Einzelfall gegen das Bauvorhaben sprechenden Interessenabwägung (VB.2001.00375, E. 2/c).

11.
Diese Grundsätze hat das Verwaltungsgericht auch im vorstehend erwähnten Urteil vom 2. März 2017 berücksichtigt (VB.2016.00532). Zu Recht hat es sich auf die Prüfung beschränkt, ob die bereits überschrittene Gebäudehöhe durch die geplante Aufstockung weitergehend erhöht wurde. Dies traf unbestrittener-massen nicht zu, da der bei Flachdachbauten mit Dachaufbau für die Messung der Gebäudehöhe massgebliche Schnittpunkt zwischen Fassade und Dachfläche des obersten Vollgeschosses (vgl. VB.2013.00669, E. 2.3) durch den Auf-bau des Attikageschosses nicht verändert wurde. Da mit der Aufstockung auch keine zusätzlichen anrechenbaren Geschossflächen geschaffen wurden (§ 255 Abs. 2 PBG), konnte das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines weiter-gehenden Rechtsverstosses im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG ausschliessen. Es blieb damit richtigerweise nur noch zu prüfen, ob der Aufstockung überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstanden. Zu diesem Zweck hatte das Verwaltungsgericht eine umfassende Interessenabwägung vor-zunehmen. Diese fiel vorliegend im Lichte der ständigen Gerichtspraxis (vgl. etwa VB.2001.00375) zugunsten des Bauherrn bzw. des Bauprojekts aus, da die durch die Gebäudehöhe geschützten Interessen des Nachbarn (Belichtung, Aussicht) durch den Aufbau nicht weitergehend tangiert wurden, als dies bei einem zonenkonformen (Ersatz-)Neubau der Fall gewesen wäre.

12.
Wenn das Bundesgericht nun im Urteil vom 1. März 2018 das Vorliegen einer weitergehenden Abweichung von den Vorschriften über die Gebäudehöhe da-mit begründet, dass durch die Aufstockung um ein Dachgeschoss der Eindruck der Überschreitung der Gebäudehöhe in Bezug auf die äussere Erscheinung verstärkt sowie die Aussicht des beschwerdeführenden Nachbarn beeinträchtigt und vermehrter Schattenwurf erzeugt würde, knüpft es direkt an den Begriff der «weiteren Verschlechterung» an, auf den im Anwendungsbereich von § 357 Abs. 1 PBG seit der PBG-Revision vom 1. September 1991 nichts mehr
ankommt. Eine weitere Verschlechterung der durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgüter ist gemäss geltendem Recht nur noch im Rahmen der stets vorzunehmenden Interessenabwägung von Bedeutung. Davon klar zu trennen sind neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften, die nach dem Willen des zürcherischen Gesetzgebers nur (noch) dann vorliegen, wenn durch ein Bauvorhaben effektiv («formell») ein neuer Rechtsverstoss eintritt (z.B. erstmalige Überschreitung der Baumassenziffer durch Aufstockung) oder weitergehend von einer verletzten Norm abgewichen wird (z.B. weitere Überschreitung der Baumassenziffer durch einen Anbau). Eine «materielle Sichtweise», wie sie das Bundesgericht im Urteil vom 1. März 2018 als zwingend geboten bezeichnet hat, ist demgegenüber überholt und mit dem Be-griff der «weitergehenden Abweichung von Vorschriften» im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG in der Fassung vom 1. September 1991 nicht vereinbar und folglich gesetzeswidrig.

13.
An diesem Ergebnis ändert auch das Urteil 1C_319/2016 vom 1. Februar 2017, das vom Bundesgericht unter anderem zur Begründung herangezogen wird, nichts. Zur Beurteilung stand dort die Aufstockung eines Gebäudes, das – an-ders als dasjenige im Berichtsfall – nicht nur die Gebäudehöhe überschritt, sondern mit drei Vollgeschossen bereits ein Vollgeschoss mehr aufwies, als in der massgeblichen Wohnzone W2 zulässig war. Zusätzlich war ein anrechenbares Untergeschoss vorhanden. Bereits das vorbestandene Gebäude erzeugte al-so den verpönten Eindruck der Übergeschossigkeit. Mit dem Aufbau eines Attikageschosses wäre das Gebäude neu nicht mehr vier- sondern fünfgeschossig in Erscheinung getreten. Darin erblickte das Verwaltungsgericht unter Verweis auf seine ständige Praxis eine unzulässige weitergehende Abweichung von den Geschosszahlvorschriften, was es damit begründete, dass der Aufbau des Dachgeschosses die bestehende übergeschossige Erscheinung des Gebäudes verstärken und zu einer unzulässigen Privilegierung desjenigen Eigentümers führen würde, dessen Gebäude bereits ein Vollgeschoss zu viel aufweist. Dass der Bauherr zum Ausgleich auf die anrechenbaren Flächen im Untergeschoss verzichten wollte, konnte nicht relevant sein, da dies an der bestehenden Übergeschossigkeit des Gebäudes und der mit dem Aufbau eines zusätzlichen Attikageschosses verbundenen zusätzlichen Abweichung von den Geschosszahlvorschriften nichts zu ändern vermochte (vgl. VB.2015.00766, Erw. 3.3, m.w.H.). Gegen diese Begründung ist im Lichte von § 357 Abs. 1 PBG nichts einzuwenden, und das Bundesgericht hat das Urteil des Verwaltungsgerichts zu Recht geschützt (1C_319/2016).

14.
Beim Urteil 1C_231/2017 vom 1. März 2018 lagen die Verhältnisse anders. Das von der Aufstockung betroffene Gebäude war nicht übergeschossig, womit insoweit durch das in der Wohnzone W3 erlaubte – und bis anhin fehlende – Dachgeschoss kein weitergehender Rechtsverstoss eintreten konnte. Zudem blieb auch die Gebäudehöhe unverändert und wurden die anrechenbaren Flächen nicht erhöht, weshalb rechtlich gesehen alles beim Alten blieb. Mit sei-nem gegenteiligen Verständnis des Begriffs der «weitergehenden Abweichung» in Bezug auf die Gebäudehöhe hat das Bundesgericht der Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG in freier Rechtsfindung und abweichend zur langjährigen, gefestigten Gerichtspraxis im Kanton Zürich einen neuen Inhalt gegeben, ohne die Norm näher auszulegen und zu untersuchen, ob sein eigenes Rechtsverständnis mit dem Wortlaut der Norm vereinbar und vom historischen Willen des Gesetzgebers abgedeckt ist. Das Bundesgericht hat ausgeblendet, dass die von ihm kritisierte «formelle Betrachtungsweise» bei der Prüfung des Vorliegens neuer oder weitergehender Rechtsverstösse seit der Revision vom 1. September 1991 gesetzgeberisch gewollt ist und auch nicht nachteilig ins Gewicht fällt, da mit der Interessenabwägung ein Korrektiv besteht, wenn der Änderung einer vorschriftswidrigen Baute oder Anlage im Einzelfall überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen. Hier aber war im kantonalen Ver-fahren verbindlich festgestellt worden, dass ein Ersatzneubau gemäss den Neubauvorschriften für die Nachbarn und insbesondere den Beschwerdeführer un-ter dem Aspekt des Aussichts- oder Lichtentzugs nicht weniger nachteilig wäre wie der Altbau mit Aufstockung. Das Projekt respektierte mit anderen Worten bei einer Gesamtschau den Spielraum, der auch nach dem geltenden Recht besteht. Bei dieser Sachlage war es ohne weiteres vertretbar, jedenfalls aber nicht offensichtlich unhaltbar und damit auch nicht willkürlich, dass das Verwaltungsgericht die Baubewilligung für das Aufstockungsprojekt auch in Bezug auf die Gebäudehöhe geschützt und die Beschwerde des Nachbarn abgewiesen hatte. Für ein korrigierendes Eingreifen des auf eine reine Willkürprüfung beschränkten Bundesgerichts bestand unter diesen Umständen kein Raum und auch kein Anlass.

15.
Zudem hat die Praxisänderung des Bundesgerichts rechtliche Konsequenzen von grosser Tragweite, welche weit über den hier beurteilten Fall einer Aufstockung hinausreichen. Es ist nicht anzunehmen, dass das Bundesgericht sich dessen bewusst war. Dies soll an zwei Beispielen verdeutlicht werden:

Bis anhin gingen die zürcherischen Rechtsmittelbehörden davon aus, dass die Aufstockung einer abstandswidrigen Baute im Abstandsbereich keinen zusätzlichen Rechtsverstoss bewirkt, wenn der Abstand nicht zusätzlich unterschritten wird. Vertikale Erweiterungen im Abstandsbereich waren somit grundsätzlich möglich, es sei denn, dass im Einzelfall überwiegende nachbarliche Interessen entgegenstanden. Dieses Rechtsverständnis hat das Bundesgericht un-längst in einem Urteil vom 12. Februar 2018 ein weiteres Mal ausdrücklich geschützt (vgl. 1C_343/2017, E. 2.1, m.w.H.). Es ist aber offensichtlich, dass die durch die Abstandsvorschriften geschützten Interessen von Nachbarn im Fall einer Gebäudeaufstockung im Abstandsbereich um ein oder gar zwei Geschosse zusätzlich beeinträchtigt werden und die Vergrösserung der abstandswidrigen Kubatur auch optische Wirkungen auf das Erscheinungsbild der direkt betroffenen Bauten im Grenzbereich hat. Die vom Bundesgericht im Urteil vom 1. März 2018 als zwingend erachtete «materielle Sichtweise» könnte es deshalb je nach den Verhältnissen im Einzelfall (Umfang der Änderungen, Ausmass der Abstandsverletzung) durchaus gebieten, solche Änderungen als weitergehen-den Verstoss gegen die Abstandsvorschriften einzustufen. Dies entsprach denn auch dem früheren Rechtsverständnis des Baurekursgerichts, das nach dem klärenden Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2002 (VB.2001.00375, vgl. dazu oben Ziff. 9) zur Vermeidung von Rückweisungsentscheiden aufgegeben wurde.

Sodann ist es zwar richtig, dass bei einer «formellen Betrachtungsweise» keine zusätzliche Verletzung der Ausnützungsvorschriften eintritt, wenn auf einem bereits übernutzen Grundstück in einem neuen Dachgeschoss nur die privilegierte, d.h. von der Anrechenbarkeit befreite Fläche gemäss § 255 Abs. 2 PBG realisiert wird. Diese Sichtweise greift aber im Lichte des neuen Urteils des Bundesgerichts zu kurz. Jedenfalls dort, wo bereits die bestehende Baute mehr Wohn- oder Arbeitsflächen aufweist, als bei einer Gesamtbetrachtung unter Einbezug der Vollgeschosse und der privilegierten Flächen in den Dachgeschossen möglich sind, lässt sich ein zusätzliches Dachgeschoss mit entsprechenden Nutzflächen bei einer «materiellen Sichtweise» durchaus als weitergehende Abweichung von den Ausnützungsvorschriften begreifen. Mit der Ausnützung werden die Nutzungsdichte eines Grundstücks und die damit zusammenhängenden Auswirkungen, so namentlich die Immissionen, direkt beeinflusst. Nachbarn haben deshalb ein ausgewiesenes Interesse, dass eine Nachbarparzelle weder neu noch weitergehend übernutzt wird. Das Bundesgericht argumentierte im Urteil vom 1. März 2018 daher widersprüchlich, wenn es zwar in Bezug auf die Gebäudehöhe Handlungsbedarf erblickte, die Ausnützungsfrage aber für unproblematisch erachtete, obwohl der Beschwerdeführer eine Überschreitung der Ausnützungsziffer um mehr als 30 % behauptet hatte und somit eine Überschreitung der maximalen Ausnützung im Raum stand (1C_231/2017, E. 5.3).

16.
Bei der vorliegenden Kritik am Bundesgerichtsurteil vom 1. März 2018 geht es dem Schreibenden nicht nur um eine richtige Auslegung und Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG. Es steht mehr auf dem Spiel. Im Kanton Zürich und wohl in der ganzen Schweiz gibt es unzählige Bauten, die durch Rechtsänderungen in den letzten Jahren und Jahrzehnten vorschriftswidrig wurden. Die Eigentümer sind häufig aus beachtenswerten Gründen nicht daran interessiert, ihre Altbauten abzubrechen und mögliche Baureserven durch Ersatzneubauten zu konsumieren, und ziehen einen Umbau oder eine Erweiterung (Anbauten, Aufstockungen) vor. Die Baubehörden sehen sich deshalb oft mit Baugesuchen für Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten konfrontiert, was sich auch an der Vielzahl von Rechtsmittelentscheiden zu dieser Thematik zeigt.

Mit der Praxisänderung des Bundesgerichts würde der Spielraum für solche Änderungen nun ohne Not stark eingeschränkt. Eigentlichen Missbräuchen und Umgehungsversuchen begegnet die Gerichtspraxis, indem sie die Änderungen als sog. neubauähnliche Umgestaltungen qualifiziert. Solche Projekte fallen nicht in den Anwendungsbereich von § 357 Abs. 1 PBG, sondern haben den Neubauvorschriften zu entsprechen, was ihre (ordentliche) Bewilligungsfähigkeit ausschliesst (VB.2015.00032, E. 2 und 3; VB.2010.00519). Im Übrigen bietet die stets vorzunehmende umfassende Interessenabwägung den Baubehörden und Gerichten genügend Spielraum, um Änderungen im Einzelfall we-gen überwiegender entgegenstehender öffentlicher oder nachbarlicher Interessen die Bewilligung zu versagen (so bereits BEZ 1993 Nr. 20, vgl. ferner VB.2005.00585, wo das Verwaltungsgericht die teilweise Aufhebung der Baubewilligung für eine Gebäudeaufstockung wegen Verletzung nachbarlicher Interessen geschützt hat). Diese Voraussetzungen waren im Berichtsfall klarer-weise nicht erfüllt. Eines zusätzlichen, restriktiven «materiellen» Verständnis-ses des Begriffs der neuen oder weitergehenden Abweichungen bedarf es des-halb nicht.

Es bleibt zu hoffen, dass das Bundesgericht seinen fragwürdigen Entscheid von grosser Tragweite bei nächster Gelegenheit korrigieren wird. Den zürcherischen Rechtsmittelbehörden ist zu empfehlen, bei der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG an ihrer bisherigen Praxis und dem bewährten Prüfschema festzuhalten.

12.04.2018 / K. Willi
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