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Kommentare


In der Rubrik 'Kommentare' publizieren wir in unregelmässigen Abständen Fallbesprechungen sowie Artikel zu Rechtsproblemen oder Neuigkeiten von allgemeinem Interesse aus dem Gebiet des öffentlichen und privaten Baurechts.
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Denkmalschutz – Die Gewährung des rechtlichen Gehörs im Schutzverfahren

 Ein Praxiskommentar von Dr. Markus Lanter

Gemäss § 203 Abs. 2 PBG erstellen die für Schutzmassnahmen zuständigen Behörden Inventare. Diese sollen eine Bestandesaufnahme der in Betracht fallenden Schutzobjekte ermöglichen. Die Erstellung der kantonalen und kommunalen Inventare bzw. die Inventaraufnahme als solche bewirkt dementsprechend noch keinen Schutz. Das Inventar begründet aber die Vermutung der Schutzwürdigkeit der verzeichneten Objekte. Die zuständige Behörde ist verpflichtet, sich mit dieser Vermutung auseinanderzusetzen. Diese Auseinandersetzung erfolgt beim Entscheid darüber, ob eine dauernde Schutzmassnahme anzuordnen sei. Dieser Schutzentscheid beinhaltet den Entscheid über die Schutzwürdigkeit an sich sowie jenen über den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen. Das Objekt wird also entweder definitiv unter Schutz gestellt oder aus dem Inventar entlassen.
Ein solcher Schutzentscheid folgt aber nicht notwendigerweise unmittelbar auf die Inventarisierung. Im Regelfall bleibt es vielmehr während Jahren beim blossen Inventareintrag. Erst wenn das fragliche Objekt verändert werden soll, muss über dessen Schutz entschieden werden. Dementsprechend wird ein Schutzentscheid etwa durch ein Bauvorhaben ausgelöst, das ein Inventarobjekt gefährdet. Zudem sind Eigentümer eines inventarisierten Objekts jederzeit berechtigt, vom Gemeinwesen einen Entscheid über die Schutzwürdigkeit und über den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen zu verlangen, wenn sie ein aktuelles Interesse glaubhaft machen (sog. Provokationsbegehren; § 213 Abs. 1 PBG). Dabei sind an den Nachweis eines derartigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen. Es ist ohne weiteres zu bejahen, wenn Bau- oder auch Verkaufsabsichten bestehen.
Nach Eingang eines Provokationsbegehrens soll die Behörde den Entscheid über die Schutzwürdigkeit und den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen innert Jahresfrist treffen, wobei diese Frist um maximal ein weiteres Jahr erstreckt werden darf (§ 213 Abs. 3 PBG). Diese Regelung soll dem Interesse der Eigentümer Rechnung tragen, innert nützlicher Frist Gewissheit über eine allfällige Eigentumsbeschränkung zu erhalten, gleichzeitig aber auch die seriöse denkmalpflegerische Beurteilung des betroffenen Objekts ermöglichen.
Das Schutzverfahren beinhaltet mehrere Prüfschritte. Zunächst ist die denkmalpflegerische Bedeutung des Objekts zu klären. Dazu ziehen die Behörden in aller Regel Fachgutachten bei. Gestützt darauf ist zu entscheiden, ob das Gebäude ein «wichtiger Zeuge» ist oder die Umgebung «wesentlich mitprägt» (§ 203 Abs. 1 lit. c PBG). Dies bedarf einer Würdigung, die Sache der Behörden ist. Wird dabei das Vorliegen eines «wichtigen Zeugen» oder eines die Umgebung «wesentlich mitprägenden Elements» bejaht, handelt es sich um ein Schutzobjekt. Damit steht aber noch nicht fest, dass auch eine Schutzanordnung ergehen muss. Das ist nur der Fall, wenn das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Schutzobjekts die entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen überwiegt. Diese Interessenabwägung ist ihrerseits erst möglich, wenn der Schutzumfang bestimmt ist. Dieser bezeichnet die konkret zu erhaltenden Elemente (Gebäudeäusseres, innere Raumeinteilung, Ausstattungselemente etc.).
Obwohl die Ermittlung der denkmalpflegerischen Bedeutung eines Objekts nur einer von mehreren Prüfschritten ist, kommt ihr und damit dem dabei eingeholten Fachgutachten eine zentrale Bedeutung zu. Es handelt sich dabei um eine zentrale Entscheidgrundlage, hängen doch von dieser Beurteilung auch die daran anschliessenden Würdigungen ab, insbesondere auch die vorzunehmende Interessenabwägung.
Vor diesem Hintergrund erstaunt es, dass kommunale Behörden, oft davon absehen, den Eigentümern die Gelegenheit einzuräumen, zum denkmalpflegerischen Gutachten Stellung zu nehmen. Meines Erachtens stellt dies eine klare Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) dar. Die dafür vom Verwaltungsgericht in einem jüngeren Entscheid (Urteil vom 28. März 2019, VB.2018.00723, E. 2.1) vorgebrachte Begründung vermag denn auch nicht zu überzeugen.
Das Verwaltungsgericht wies dabei zwar einleitend darauf hin, «grundsätzlich» gelte mit Blick auf Art. 29 BV, dass die Verwaltungsbehörden das rechtliche Gehör auch im nichtstreitigen Verfahren – gemeint ist das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren – gewähren müssen. Trotzdem vermochte es im konkreten Fall keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erkennen. Verwaltungsbehörden müssten den Betroffenen nämlich nicht vorgängig von sich aus eine Stellungnahme zum voraussichtlichen Inhalt des Entscheids ermöglichen, wenn diese «die Verfügung (…) – wie vorliegend mittels Provokationsbegehren – selbst beantragt» hätten (E. 2.1).
Dies ist aus mehreren Gründen unhaltbar:
Erstens beschlagen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts gar nicht das, was die Beschwerdeführenden offenbar bemängelt hatten, nämlich die fehlende Möglichkeit, sich zum Ergebnis des Fachgutachtens zu äussern. Stattdessen verneinte das Verwaltungsgericht die Frage, ob die Behörde den Beschwerdeführenden die Möglichkeit hätte geben müssen, sich zum voraussichtlichen Inhalt des Entscheids zu äussern. Dieses Vorgehen wird etwa von der kantonalen Baudirektion, die für den Erlass von Schutzmassnahmen bei Objekten von überkommunaler Bedeutung zuständig ist, praktiziert und hat sich durchaus bewährt.
Zweitens handelt es sich bei einem Provokationsbegehren, das in eine Unterschutzstellung mündet, nicht um einen Fall, in welchem die Partei die schliesslich ergehende Verfügung selber beantragt hat. Meist wird vielmehr die Entlassung aus dem Inventar beantragt. Der Fall unterscheidet sich also massgeblich insbesondere von der Baubewilligung.
Drittens ist der Inhalt des Schutzentscheids für die Eigentümer gerade wegen der bei Einleitung des Verfahrens in aller Regel noch fehlenden denkmalpflegerischen Beurteilung nicht voraussehbar. Vielmehr ist zunächst der massgebliche Sachverhalt zu ermitteln, was Aufgabe der Behörde ist (§ 7 Abs. 1 VRG). Beim dabei beigezogenen Fachgutachten handelt sich also um eine erst durch die Behörde bzw. den Fachgutachter ermittelte Grundlage des Entscheids. Dementsprechend ist es von fundamentaler Bedeutung für den Schutzentscheid. Zu solchen Entscheidgrundlagen müssen sich Betroffene jedoch – auch nach der Literaturstelle, auf die das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid verweist (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1011) – äussern können.
Viertens geht es regelmässig um Fälle, in denen die Behörde «in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid von grosser Tragweite für die Betroffenen fällt» (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1011). Das Bundesgerichts weist denn auch in einem an derselben Literaturstelle erwähnten Urteil zutreffend auf Folgendes hin: Je offener und unbestimmter die den Verwaltungsakt tragenden materiellen Rechtsnormen sind, desto stärker sind die verfahrensrechtlichen Garantien als Schutz vor unrichtiger Rechtsanwendung auszubauen (BGE 128 V 272 E. 5b/dd).
Insgesamt sprechen die massgeblichen Umstände bei einem Provokationsbegehren und auch die vom Verwaltungsgericht zitierte Literatur und Rechtsprechung klar dafür, dass die Betroffenen vor einem Schutzentscheid sogar zu dessen voraussichtlichem Inhalt vorgängig Stellung nehmen können. Umso unhaltbarer ist es, eine Unterschutzstellung zu verfügen, ohne den von diesem schweren Eingriff in das Eigentum Betroffenen die Möglichkeit zu geben, sich zum Fachgutachten, das den massgeblichen Sachverhalt ermittelt und für die Behörde oft von zentraler Bedeutung ist, zu äussern. Darin ist meines Erachtens eine schwere Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu erblicken, die im Rechtsmittelverfahren – gerade auch mit Blick auf die erheblichen Beurteilungsspielräume der Behörden – auch nicht geheilt werden kann.
Im Übrigen dient es auch der Behörde, wenn sie Kenntnis von den Argumenten der Betroffenen erlangt. Das erlaubt ihr, ihren Entscheid besser zu begründen, um dessen Akzeptanz zu erhöhen (und Rechtsmittelverfahren möglichst zu vermeiden). Dies gilt namentlich für die vorzunehmende Interessenabwägung. Die Stellungnahme der Betroffenen erleichtert es der Behörde, die privaten Interessen zu ermitteln und zu gewichten.

September 2019

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