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Aktuelles
In der Rubrik 'Aktuelles' publizieren wir in unregelmässigen Abständen Fallbesprechungen sowie Artikel zu Rechtsproblemen oder Neuigkeiten von allgemeinem Interesse aus dem Gebiet des öffentlichen und privaten Baurechts.
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Besitzstandsgarantie. Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 357 PBG?

Ein Entscheidkommentar von Dr. Konrad Willi

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in einem Entscheid vom 23. März 2011 erwogen, dass § 357 PBG nicht nur auf den Fall anzuwenden sei, wo eine Baute infolge einer Rechtsänderung materiell rechtswidrig geworden sei, sondern auch dort, wo die Baute von der Baubewilligungsbehörde in falscher Anwendung materieller Baunormen formell rechtskräftig bewilligt und die Baute in der Folge entsprechend dieser Bewilligung errichtet worden sei. Diese Auslegung werde durch den Wortlaut von § 357 PBG gedeckt und bedeute keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, wonach die erweiterte Bestandesgarantie von § 357 PBG grundsätzlich nicht zum Zuge komme, wenn ein Bauwerk nicht durch eine Änderung der massgeblichen Rechtsgrundlagen, sondern durch einen Wandel des Sachverhalts rechtswidrig geworden sei, d.h. im Fall einer eigenmächtigen, nicht formell bewilligten Bauausführung (VB.2010.00607 = BEZ 2011 Nr. 24).

Es war in der Lehre und Praxis bisher unbestritten, dass unter Bauten und Anlagen, „die Bauvorschriften widersprechen“ (so der Wortlaut von § 357 PBG), nur solche zu verstehen sind, die durch Rechtsänderung vorschriftswidrig geworden sind (BEZ 1989 Nr. 13, RB 1988 Nr. 75, BEZ 2002 Nr. 60, K. Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Diss. Zürich 2003, S. 25 f. und S. 87 f., je m.w.H.). Dies entspricht auch dem Verständnis der bundesrechtlichen Besitzstandsgarantie für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen (so ausdrücklich Art. 41 RPV). Auch die Stellung von § 357 PBG bei den Übergangsvorschriften zeigt, dass die Bestimmung den Fall beschlägt, wo die Einführung neuen Rechts zur Vorschriftswidrigkeit einer Baute führt. Bei Bauten und Anlagen, bei denen der Widerspruch zum geltenden Recht auf einer falschen Rechtsanwendung der Baubewilligungsbehörden beruht oder die aus einem anderen Grund vorschriftswidrig sind (z.B. wegen einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, vgl. dazu K. Willi, a.a.O., S. 27 f.), besteht für eine direkte Anwendung von § 357 PBG somit kein Raum.

Fragen kann man sich höchstens, ob § 357 PBG in solchen Fällen analog anwendbar sei. Unter dogmatischen Gesichtspunkten ist dies abzulehnen. Dass ein Gebäude, das von den Behörden zu Unrecht bewilligt wurde, nach seiner Errichtung regelmässig nicht mehr beseitigt werden muss, sondern gleich wie durch Rechtsänderung vorschriftswidrig gewordene Bauten und Anlagen Bestandesschutz geniesst, stellt noch lange keinen Grund dafür dar, auch spätere Änderungen an einem solchen Gebäude nach den gleichen Regeln zu beurteilen. Ausschlaggebend für den Zugang zur sog. erweiterten Besitzstandsgarantie ist der Umstand, dass der Gesetzgeber sich ehemals ausdrücklich für die Geltung der Bauvorschriften ausgesprochen hatte, auf deren Grundlage das fragliche Gebäude erstellt wurde. Wenn der Gesetzgeber später die „Spielregeln“ ändert, dann soll dies nicht zulasten der Bauherren gehen, sondern soll diesen gemäss § 357 PBG ermöglicht werden, ihre vorschriftswidrigen Gebäude in einem gewissen Umfang umzubauen und zu erweitern (vgl. zur Rechtslage in anderen Kantonen K. Willi, a.a.O., S. 74 f.). Diese Grundvoraussetzung fehlt dort, wo eine Baute bereits anfänglich vorschriftswidrig ist, weil sie von den Baubehörden zu Unrecht bewilligt wurde.

Unter praktischen Gesichtspunkten dürfte es allerdings in der Regel sinnvoll sein, wenn auch Änderungen an Bauten und Anlagen, welche von den Behörden in rechtsfehlerhafter Weise bewilligt wurden, an den Anforderungen von § 357 gemessen werden. Wird die Vorschrift nämlich nicht zur Anwendung gebracht, bedeutet das nicht etwa, dass Änderungen an solchen Bauten gar nicht mehr bzw. nur noch unter der Voraussetzung zulässig wären, dass der Rechtsverstoss zunächst beseitigt wird. Vielmehr hätte die Baubehörde ein solches Vorhaben zu bewilligen, sofern es für sich allein den Bauvorschriften entspricht und dadurch nicht weitergehend oder neu vom geltenden Recht abgewichen wird. Eben dies verlangt auch § 357 PBG. Indessen sieht diese Vorschrift zudem noch eine umfassende Interessenabwägung vor, welche andernfalls entfiele. Damit besitzen die Behörden ein griffiges Instrument, um Änderungen im Einzelfall auch verweigern zu können, falls überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegen stehen.

Zu einer Besserstellung des Bauherrn führt die Anwendung von § 357 PBG aber in Fällen, wo die Vorschriftswidrigkeit in einem Verstoss gegen Nutzungsvorschriften wie z.B. Wohnanteilsvorschriften besteht. Diese Konstellation liegt auch dem vom Verwaltungsgericht beurteilten Fall zugrunde. Dem Entscheid ist zu entnehmen, dass der Widerspruch des streitbetroffenen Gebäudes zu den Wohnanteilsvorschriften durch eine fehlerhafte Baubewilligung der Baubehörde und den gestützt darauf ausgeführten Umbau eingetreten ist. Bei Nichtanwendung von § 357 PBG wäre eine spätere Erweiterung der wohnanteilswidrigen Nutzfläche nicht zulässig, weil dadurch weitergehend vom Wohnanteil abgewichen würde. Im Geltungsbereich von § 357 PBG besteht demgegenüber die Praxis, dass eine Erweiterung der wohnanteilswidrigen Nutzfläche bis maximal zu einem Drittel keinen weitergehenden Rechtsverstoss bewirkt und damit zulässig ist, falls die Interessenabwägung zugunsten des Projekts ausfällt (BEZ 2002 Nr. 64). Insoweit hat der Bauherr also im Berichtsfall von der Anwendung von § 357 PBG profitiert.

Eine Besserstellung ergibt sich weiter auch dort, wo eine Zweckänderung des Gebäudes vorgesehen ist. § 357 PBG erlaubt Umnutzungen zu einer anderen, wiederum den Nutzungsvorschriften (meist Wohnanteilsvorschriften) widersprechenden Nutzung, sofern sich das Gebäude für eine zonenkonforme Nutzung nicht eignet (BEZ 1992 Nr. 30, K. Willi, a.a.O., S. 115 ff.). Wird § 357 PBG dagegen nicht zur Anwendung gebracht, entfällt dieses Privileg und hat die Nutzungsänderung in jedem Fall den geltenden Nutzungsvorschriften zu entsprechen, was die Änderung regelmässig ausschliesst.

Es erscheint unbillig, die erwähnten Privilegierungen von § 357 PBG auch demjenigen Bauherren zuzubilligen, welcher gegenüber anderen Eigentümern bereits dadurch besser gestellt wurde, dass er gestützt auf eine zu Unrecht erteilte Baubewilligung ein Bauvorhaben ausführen durfte, das bereits im Ausführungszeitpunkt vorschriftswidrig war. Insoweit erweit sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. März 2011 im Ergebnis als zu weit gehend. Vielmehr wäre hier zu prüfen gewesen, ob angesichts der speziellen Situation allenfalls ein Dispens gemäss § 220 PBG möglich gewesen wäre. Im Regelfall dürfte aber gegen eine analoge Anwendung von § 357 PBG auf solche Fälle nichts einzuwenden sein, da mit der Interessenabwägung ein griffiges Korrektiv besteht. 


August 2011

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